注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

金勇军的博客

清华大学经管学院商法副教授

 
 
 

日志

 
 
关于我

主要研究领域:知识产权法、公司法、合同法及其法院司法判例研究。

文章分类
网易考拉推荐

我看商业银行董事履职评价办法  

2010-12-29 20:25:50|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |
 

我看商业银行董事履职评价办法[1]

 

(一)

 

2010年12月10日,中国银行业监督管理委员会(银监会),以银监会令2010年第7号,发布商业银行董事履职评价办法(董事履职评价办法),借以规范在中国境内设立的商业银行(中国商业银行)。[2]

中国商业银行,从法律、法规或者有关规定,评价其董事[3]履职情况者,为董事履职评价办法下的董事履职评价。[4]上述董事履职评价要害,应该是,评价董事履行职责过程中是否尽到忠实义务或者勤勉义务;比如,董事履职评价办法第6条提到:“董事对商业银行负有忠实义务和勤勉义务。董事应当按照相关法律、法规、规章及商业银行章程的要求,专业、高效地履行职责,维护商业银行利益……”[5]

特别是,董事履职评价办法第24条,提到:“独立董事在履职过程中,应当特别关注以下事项:(一)商业银行关联交易的合法性和公允性;(二)商业银行年度利润分配方案;(三)商业银行信息披露的完整性和真实性;(四)可能造成商业银行重大损失的事项……”其中,独立董事关注商业银行关联交易的合法性,或可涉及董事对商业银行的忠实义务;独立董事关注商业银行关联交易的公允性,或可涉及董事对商业银行的勤勉义务。

中国商业银行,应从法律、法规或者有关规定,评价董事履职事宜;上述有关规定,包括董事履职评价办法。比如,董事履职评价办法第2章,规定评价内容;董事履职评价办法第3章,规定评价方法;董事履职评价办法第4章,规定评价应用。

 

(二)

 

董事履职评价办法第1条,开宗明义:“为……规范董事履职行为,……根据《公司法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律法规,制定本办法。”也就是,董事履职评价办法的制定目的,为规范董事履职行为;董事履职评价办法的制定依据,为2006年银行业监督管理法[6]、2003年商业银行法[7]和2005年公司法。[8]

第一,2006年银行业监督管理法。除2006年银行业监督管理法第20和22条提及有关董事任资资格的行政许可外,没有任何条款,或明示或默示,提及董事履职评价事宜;2006年银行业监督管理法第20条,仅仅提到:“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”故董事履职评价办法的制定依据,只能是2006年银行业监督管理法外者。

第二,2003年商业银行法。除2003年商业银行法第15条提及有关董事任资资格的设立条件外,没有任何条款,或明示或默示,提及董事履职评价事宜;2003年商业银行法第17条第1款,仅仅提到:“商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。”由是之故,董事履职评价办法的制定依据,只能求诸于2005年公司法。

第三,2005年公司法。2005年公司法,没有任何条款,或明示或默示,提及董事履职评价事宜。

由此观之,除非银监会卖关子,董事履职评价办法之制定,并无法律依据。银监会,系2006年银行业监督管理法下国务院银行业监督管理机构;仅就董事履职评价办法第1条而言,如不说破上述关子,则为银监会张嘴说白话。

 

(三)

 

尽管如此,如果银监会发布董事履职评价办法,实乃一件功德无量的事情,则上述无据之行,纵不能从法律上,亦可从事实上,正当化。不妨从下列二例评估。

董事履职评价办法第5条,明确提到:“商业银行监事会对董事履职评价工作负最终责任……”问题是,何以见得?

第一,2005年公司法第38条规定:“股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。”从上述条款可以推断,股东会,行使法律明文规定或者章程明文约定的职权。

2005年公司法第47条规定:“董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。”同时,2005年公司法第50条第1款规定:“经理对董事会负责,行使下列职权:(一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议……(八)董事会授予的其他职权。”

将上述条款与2005年公司法第38条相对照,足资推断,董事会,行使股东会职权外之职权。如无疑问,董事履职评价事宜,亦在董事会职权之列。

第二,2005年公司法第47条规定:“监事会……行使下列职权:(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其他职权。”上述条款仅仅提到,监事会职权之一为,监督董事履职行为;无从得出,董事履职评价事宜,应由监事会负最终责任。

第三,在上述法律背景之下,董事履职评价办法第5条,所据何来?

 

(四)

 

尽管2005年公司只字未提,但从董事会职权[9]大致可以推导出来,商业决策原则:就已经做出的决策而言,不论结果如何,董事已尽谨慎义务;如有不同主张没有,主张者得举证据推翻。[10]在此等商业决策原则下,董事决策不容他人挑战。[11]

董事履职评价办法第12条,明确规定:“商业银行应当对董事在商业银行的工作时间规定最低要求。”“独立董事和董事会专门委员会主任委员每年在商业银行工作的时间不得少于15个工作日。”上述明确限制,如若进入中国商业银行章程,乃执行章程事宜;如若未入章程,董事履职评价办法第12条,实乃挑战董事决策,有悖商业决策原则。

就商业决策原则,此前银监会商业银行授信工作尽职指引[12]第52条提到:“对于严格按照授信业务流程及有关法规,在客户调查和业务受理、授信分析与评价、授信决策与实施、授信后管理和问题授信管理等环节都勤勉尽职地履行职责的授信工作人员,授信一旦出现问题,可视情况免除相关责任。”如果“可视情况免除相关责任”理解为,如果牵涉忠实义务,不能免责;如果并不牵涉忠实义务,可以免责,则上述条款倡导的就是商业决策原则。

如此看来,银监会,因何插手,进而据何插手,董事履职评价事宜呢?





[1]2010年12月10日中国银行业监督管理委员会令2010年第7号(董事履职评价办法)。


[2]参见董事履职评价办法第38条。


[3]相应任资资格管制,参见2006年银行业监督管理法第20和22条。


[4]参见董事履职评价办法第2条第1款。


[5]具体情形,参见董事履职评价办法第7-24条。


[6]2006年10月31日国家主席令第58号。


[7]2003年12月27日国家主席令第13号。


[8]2005年10月27日国家主席令第42号。


[9]参见上文(三)(“第一”)。


[10]参见金勇军:《公司法----重组购并》,北京:高等教育出版社2009年版,§5.3.3。


[11]参见金勇军:《公司法----重组购并》,北京:高等教育出版社2009年版,§5.3.3。


[12]2004年7月16日中国银行监督管理委员会银监发[2004]51号。

  评论这张
 
阅读(1302)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017