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金勇军的博客

清华大学经管学院商法副教授

 
 
 

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主要研究领域:知识产权法、公司法、合同法及其法院司法判例研究。

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有关2005年公司法合并三资企业法的立法建议  

2010-05-30 17:32:14|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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有关2005年公司法合并三资企业法的立法建议
  
  1、建议内容
  
  具体建议:2005年公司法合并三资企业法。
  具体操作:第一,立法废止三资企业法;第二,一并适用2005年公司法。
  
  2、建议背景
  
  依照2001年中外合资经营企业法(合资企业法)第4条规定,中外合资经营企业(合资企业)允许采纳有限责任公司形式;依照2000年外资企业法第8条规定,外资企业允许采纳有限责任公司形式;依照2000年中外合作经营企业法(合作企业法)第2条规定,中外合作经营企业(合作企业)允许采纳有限责任公司形式。上述三种法律合称三资企业法,相应企业为三资企业。此外,自1995年开始,三资企业允许采纳股份有限公司形式;已经设立的合资企业、合作企业或者外资企业可以转变为股份有限公司。1与上述情形相对应,依照2005年公司法第2条,公司区别为有限责任公司和股份有限公司。
  出于上述企业立法现状考虑,2005年公司法第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”其中“外商投资的有限责任公司和股份有限公司”就是三资企业;三资企业,适用有关外商投资企业的法律,即上述三资企业法;如果三资企业法没有特别规定,适用2005年公司法。具体情形,比如,三资企业法规定,身为有限责任公司的合资企业董事会是权力机构;就此问题,适用上述三资企业法特别规定;三资企业法并未具体规定,身为有限责任公司的合资企业董事会如何运作;就此问题,适用2005年公司法。
  
  3、建议理由
  
  第一,历史理由。现行公司法,最早于1993年制定最近于2005年修订;三资企业法,在公司法制定前早已存在;三资企业,也在1993年前风行中国。因时势所限,三资企业法和公司法并存,故此形成三资企业法为特别公司法而2005年公司法为一般公司法的局面。历经二三十年的磨合砥砺,2005年公司法可以替代三资企业法,即用2005年公司法统一有关公司的立法。
  第二,管制理由。三资企业法设置其它公司不必面对的诸多管制措施。当年设置管制目的究竟为何,如今无从考证;今日追溯回顾,大概是过去法律政策环境遗留产物。比如,合资企业法制定当年,我国尚且实行计划经济,而合资企业非属计划经济;需要政府选择并区别管控,以协调两者;对外明确背书,使外商放心;故合资企业法第1条提到“经中国政府批准,在中华人民共和国境内……共同举办合营企业”;合资企业法第2条提到“合营协议……应报中华人民共和国外国投资管理委员会……应在三个月内决定批准或不批准”。再比如,既然赋予外商投资企业诸如税收优惠之类区别待遇,2对合资企业加以管制不至于贻害他人自在情理之中。
  现如今的问题是,其一,事易时移;计划经济变成了市场经济;税收优惠变成内外税收统一。如若没有其他设置管制理由,上述设置管制的理由又不复存在,则相应管制自应取消。其二,赋予外商投资企业区别待遇,为此复加行政管制于合资企业合同等私法事务;如果上述区别待遇不复存在,则上述管制也就成了限制外商的不正当竞争措施了;中国政府若不取消,外商也会从救济之途要求取消。比如,1995年10月10日,国家工商行政管理总局,曾以工商企字〔1995〕第260号颁布关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定;因为中国加入世界贸易组织,国家工商行政管理总局于2001年行文废止。3其三,保留上述管制,则意味着,政府得审查企业合同或者股权转让协议等事宜。以股权转让协议为例,一方面,如果申请人以此类协议上批准程序,费时费力,还不见得过关,因为草拟审核股权转让协议为律师所长和职业所系,但不是政府雇员所长或者职业所求;另一方面,出于顺畅过关考虑,申请人通常使用简化版股权转让协议。管制施行实效如何,可以想象。
  如果三资企业法设置其它公司不必面对的诸多管制措施差不多不复存在,则2005年公司法应该替代三资企业法。
  第三,税务理由。特别需要提出来说明的是,内外资企业两套所得税税收体系不复存在了;不管外资公司,还是内资公司,统一适用企业所得税法;在这样的前提下,清楚明晰的抉择应该是,将合资企业法、合作企业法或者外资企业法就地废止,中外投资者统一适用2005年公司法。
  
  4、额外功效
  
  中外投资者统一适用2005年公司法,尚可收取额外的功效:
  第一,如果中外投资者统一适用2005年公司法,此乃真正意义上的国民待遇。
  第二,如果中外投资者统一适用2005年公司法,实际上,是废止在三资企业体系内存在的不必要的叠床架屋的重重管制,系为大部制改革或者行政改革扫除障碍之举。
  第三,如果中外投资者统一适用2005年公司法,也为工商登记或者外汇管制等等,扫除不必要的无尽繁琐的手续,特别是前置审批手续。
  第四,在三资企业领域相应律师业务,多为涉外律师事务所掌控;历经二三十年的磨合砥砺,经验丰厚;如果中外投资者统一适用2005年公司法,可将丰厚经验移植于内资企业领域,于司法实务发展,也多有助益。
  
  
  

1参见1995年1月10日对外贸易经济合作部令1995年第1号关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定。
2例见1988年7月3日国务院令第7号关于鼓励外商投资的规定。
3参见2001年10月23日国家工商行政管理总局令第1号废止企业商标管理若干规定等3件规章和7件规范性文件。

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