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金勇军的博客

清华大学经管学院商法副教授

 
 
 

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主要研究领域:知识产权法、公司法、合同法及其法院司法判例研究。

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“可是他并没有穿衣服呀?”──高新技术企业  

2010-08-06 20:32:45|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“可是他并没有穿衣服呀?”[1]

──高新技术企业

 

 

(一)渊源

 

    1991年3月6日,中国国务院,以国发〔1991〕12号,关于批准国家高新技术产业开发区和有关政策规定的通知(国发12号),认定21个国家高新技术产业开发区:武汉东湖新技术开发区、南京浦口高新技术外向型开发区、沈阳市南湖科技开发区、天津新技术产业园区、西安市新技术产业开发区、成都高新技术产业开发区、威海火炬高技术产业开发区、中山火炬高技术产业开发区、长春南湖──南岭新技术工业园区、哈尔滨高技术开发区、长沙科技开发试验区、福州市科技园区、广州天河高新技术产业开发区、合肥科技工业园、重庆高新技术产业开发区、杭州高新技术产业开发区、桂林新技术产业开发区、郑州高技术开发区、兰州宁卧庄新技术产业开发试验区、石家庄高新技术产业开发区和济南市高技术产业开发区。上述开发区,有的命名为新技术产业开发区,有的命名为高技术产业开发区;国发12号,将其统称为高新技术产业开发区。

    上述高新技术产业开发区容纳的企业,可以另行认定为高新技术企业;为此目的,1991年3月6日,经国务院批准,国家科委发布国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法(1991认定办法)。1991认定办法最新版本,为2008年4月14日科学技术部财政部国家税务总局国科发火〔2008〕172号高新技术企业认定管理办法(国科172号)。[2]

上述须经认定的高新技术企业,其渊源可能是1988年7月3日以国务院令第7号颁布的关于鼓励外商投资的规定(7号规定)。[3]7号规定第2条第2款规定:“国家对下列外商投资企业给予特别优惠:……产品主要用于出口,年度外汇总收入额减除年度生产经营外汇支出额和外国投资者汇出分得利润所需外汇额以后,外汇有结余的生产型企业(以下简称产品出口企业);……外国投资者提供先进技术,从事新产品开发,实现产品升级代换,以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业(以下简称先进技术企业)。”其中产品出口企业或者先进技术企业,可能是上述高新技术企业的雏形。

问题是,上述高新技术企业如何认定?

 

(二)认定

 

国科172号第2条界定,高新技术企业是指:在国家重点支持的高新技术领域内,持续研究开发和转化技术成果,形成核心自主知识产权,并据此开展经营活动,在中国境内注册一年以上的居民企业。上述国家重点支持的高新技术领域,国科172号设附件罗列为:电子信息技术、生物新医药技术、航空航天技术、新材料技术、高技术服务业、新能源节能技术、资源环境技术和传统产业高新技术改造;相应明细,国科172号附件逐一作出解释。

依照国科172号第8条,省、自治区、直辖市或者计划单列市科技管理行政部门,会同财政税务部门,组成本地区高新技术企业认定机构(政府认定机构):负责本行政区域内高新技术企业认定工作。

依照国科172号第10条,高新技术企业认定条件为:第一,在中国境内注册的企业,近三年内通过自主研发、受让、受赠或并购等方式,或者通过5年以上的独占许可方式,对主要产品或者服务的核心技术拥有自主知识产权。第二,产品或者服务属国家重点支持的高新技术领域。第三,具有大学专科以上学历的科技人员占企业当年职工总数的30%以上,其中研发人员占企业当年职工总数的10%以上。第四,企业为获得科学技术新知识,创造性运用科学技术新知识,或实质性改进技术、产品或者服务而持续进行研究开发活动,且近三个会计年度的研究开发费用总额占销售收入总额的比例符合如下要求:1.最近一年销售收入小于5,000万元的企业,比例不低于6%;2.最近一年销售收入在5,000万元至20,000万元的企业,比例不低于4%;3.最近一年销售收入在20,000万元以上的企业,比例不低于3%。其中,企业在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用总额的比例不低于60%。企业注册成立时间不足三年的,按实际经营年限计算。第五,高新技术产品或者服务收入占企业当年总收入的60%以上;第六,企业研究开发组织管理水平、科技成果转化能力、自主知识产权数量、销售与总资产成长性等指标符合高新技术企业认定管理工作指引[4](认定工作指引)的要求。

依照国科172号第11条,高新技术企业认定步骤如下:第一,自我评价并申请;第二,合规性审查;第三,认定。依照国科172号第12条,高新技术企业认定,自颁发证书之日起三年有效;在期满前三个月内申请复审,不申请或复审不合格的,到期自动失效。

依照国科172号第4条,高新技术企业,可以申请企业所得税法[5]和企业所得税法实施条例[6]规定的企业所得税优惠待遇。上述优惠待遇具体为何呢?

 

(三)异化

 

企业所得税法第28条第2款规定:“国家需要重点扶持的高新技术企业,减按15%的税率征收企业所得税。”企业所得税法实施条例第93条规定:“企业所得税法第二十八条第二款所称国家需要重点扶持的高新技术企业,是指拥有核心自主知识产权,并同时符合下列条件的企业:(一)产品(服务)属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围;(二)研究开发费用占销售收入的比例不低于规定比例;(三)高新技术产品(服务)收入占企业总收入的比例不低于规定比例;(四)科技人员占企业职工总数的比例不低于规定比例;(五)高新技术企业认定管理办法规定的其他条件。”“《国家重点支持的高新技术领域》和高新技术企业认定管理办法由国务院科技、财政、税务主管部门商国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。”为执行上述优惠条款,国科172号适时发布。[7]

出乎意料的是,国科172号施行之日,不能认定为高新技术企业却认定为高新技术企业之事应运而生。2008年底,中国共有15,541家企业通过高新技术企业认定,其中10,547家原为高新技术企业,占76.3%。[8]2009年3月起,财政部牵头,国家审计署操刀,国税局、地税局和科技管理行政部门配合,抽查北京、上海、广东或者江苏等地116家高新技术企业,发现85家不符合认定条件,不符率高达73%。[9]据国家审计署审计报告披露,有的企业,虽已填写6项或以上知识产权,但并无知识产权证书、转让合同或者独占许可合同为凭;有的企业,虽然可提供知识产权证书,权利人却不是上述企业,也没有签署转让合同或者独占许可合同;研发费用比例不符合规定要求、高新技术产品或服务收入占全年收入比例未达60%或者有关高新技术产品或服务收入总计与专项审计报告不符等等情况,比比皆是。[10]

简而言之,国家重点支持的高新技术企业应享有税收优惠,异化为,出于获取税收优惠目的人为操控高新技术企业认定。问题出在哪里呢?

 

(四)问题

 

第一,国家审计署抽查发现,已经认定为高新技术企业但不达认定条件者共有73%。[11]如果没有其他相反证据,国家审计署抽查结论意味着,过往高新技术企业认定多有不当。此类不当认定的认定者,为政府认定机构。[12]“至少有五成已通过高新技术认定的企业不合乎条件,是靠虚假材料‘操作’上去的。”科技部一位不愿透露姓名的官员直接挑明。[13]

第二,早在1989年,在起草高新技术企业认定标准时,广东省科委曾考虑,依据企业研究开发经费与销售额之比,设置认定界定值,比如国际为6%,中国可为2.117%;即便从上述已经很低的界定值,广东省仅可认定86家高新技术企业。迫于无奈,只得参照美国尖端技术产品分类体系,设置中国高新技术产品目录,并将计算机和通信等九大类产品纳入。上述无奈之举,仍为1991认定办法和国科172号沿袭。[14]“在实际操作上,如果严格按照认定办法的规定评审,能评上的企业少之又少,所以各地都采取了宽松的态度。”前述科技部官员一语道破天机。[15]

第三,高新技术企业,依照国科172号第2条界定,乃国家重点支持高新技术领域内已然形成核心自主知识产权的居民企业;故国科172号第10条所定认定条件包括:其一,在中国境内注册的企业,近三年内通过自主研发、受让、受赠或并购等方式,或者通过5年以上的独占许可方式,对主要产品或服务的核心技术拥有自主知识产权。其二,产品或者服务属国家重点支持的高新技术领域。[16]从国科172号第2条到第10条,已属放水。依照国科172号第10条,通过自主研发,就产品核心技术拥有自主知识产权,属形成企业核心自主知识产权;问题是,通过5年以上的独占许可拥有者呢?通过受让、受赠或者并购等方式拥有者呢?

且不论上述情形是否足以形成企业核心自主知识产权,如果形成,政府认定机构得从相应事实核实认定;国科172号第10条仅仅要求,核心自主知识产权数量应符合认定工作指引之要求;[17]认定工作指引,将上述指标具体化为6项或以上知识产权或者1项发明专利。[18]这一波水放得大了去了。

第四,国科172号第10条要求,就产品核心技术拥有自主知识产权。[19]逻辑上的问题有二:其一,何谓自主知识产权?既然企业拥有知识产权,自然是自主的;果真如此,何谓自主?自主乃非受制于人之谓也,可为何1项发明专利即足?以发明专利为例,受制于人之说应来自从属专利;2008年专利法第51条第1款规定:“一项取得专利权的发明……比前已经取得专利权的发明……具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明……的……”设若如此,为何又有“近三年”之限制?

其二,何谓核心技术?只要有产品,相应产品又用到技术,如果存在核心技术之说,则哪里有技术哪里就有核心技术;如果是这样,为何要有国家重点支持的高新技术领域之限制?核心技术自然是有关产品的技术,像海尔集团那样,生产成千上万产品,又该如何认定?

上述两个问题,不论有没有答案,如果有答案,不论是否容易操作,最终悉数由政府认定机构定案。问题是,政府认定机构是否可以且能够定案?如果政府以行政许可方式认定,实乃给于高新技术企业区别待遇,应否给于上述区别待遇倒在其次,享受区别待遇的人之外的第三者该有表明异议的机会吧?就像对专利授权提起异议[20]一样?

第五,政府认定机构,乃至政府本身,原本就是利益缠身之人;[21]身处种种利益漩涡之中,能指望其备具火眼金睛,从企业中识别出高新技术企业,如果有高新技术企业之说的话?抑或进一步追问,国科172号第2条界定的高新技术企业,是政府认定机构足资认定的吗?甚至一步追问到底,有所谓高新技术企业之说吗?

“啊,这衣服多么合身呀!样式裁得也是那么的好看!看那花纹和色彩是多么的美丽!这一定是我见过最漂亮也最贵重的衣服!”[22]“可是他并没有穿衣服呀?”[23]

 

 



 



 

[1]见安徒生:皇帝的新装。http://kid.baby.sina.com.cn/2005-05-11/10257601.html(2010年8月4日访问)。


 

[2]推出这一版本的原委,参见下文(三)。


 

[3]如此推测的证据,为财经杂志新世纪周刊的调查。参见周琼 、杨艾莉:“伪高新”繁荣,载《新世纪》2010年8月2日版;也可以参见下文(四)(“第二”)。


 

[4]2008年7月8日科技部财政部国家税务总局国科发火〔2008〕362号。


 

[5]2007年3月16日国家主席令第63号。


 

[6]2007年12月6日国务院令第512号。


 

[7]参见2008年4月14日科学技术部财政部国家税务总局国科发火〔2008〕172号高新技术企业认定管理办法第1条。


 

[8]参见周琼 、杨艾莉:“伪高新”繁荣,载《新世纪》2010年8月2日版。


 

[9]参见2009年6月24日在第11届全国人民代表大会常务委员会第9次会议国家审计署审计长刘家义所作国务院关于2008年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告。


 

[10]参见周琼 、杨艾莉:“伪高新”繁荣,载《新世纪》2010年8月2日版;上文(二)。


 

[11]参见上文(三)。


 

[12]参见上文(二)。


 

[13]见周琼 、杨艾莉:“伪高新”繁荣,载《新世纪》2010年8月2日版。


 

[14]参见周琼 、杨艾莉:“伪高新”繁荣,载《新世纪》2010年8月2日版。


 

[15]见周琼 、杨艾莉:“伪高新”繁荣,载《新世纪》2010年8月2日版。


 

[16]参见上文(二)。


 

[17]参见上文(二)。


 

[18]参见2008年7月8日科技部财政部国家税务总局国科发火〔2008〕362号高新技术企业认定管理工作指引第6条。


 

[19]参见上文(二)。


 

[20]参见2008年专利法第45条。


 

[21]参见上文(四)(“第一和第二”)。


 

[22]见安徒生:皇帝的新装。http://kid.baby.sina.com.cn/2005-05-11/10257601.html(2010年8月4日访问)。


 

[23]见安徒生:皇帝的新装。http://kid.baby.sina.com.cn/2005-05-11/10257601.html(2010年8月4日访问)。


 

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