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金勇军的博客

清华大学经管学院商法副教授

 
 
 

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主要研究领域:知识产权法、公司法、合同法及其法院司法判例研究。

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马云先生应拒绝协议安排方案!  

2011-07-01 10:44:09|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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马云先生应拒绝协议安排方案!

 

 

(一)上市案例

 

2007年11月6日,阿里巴巴网络有限公司(开曼群岛)(阿里网络),挂牌香港联合交易所;阿里网络,总共募集美元近17亿,刷新2004年Google创下的IPO纪录。[1]

阿里网络,系注册于开曼群岛的离岸公司;其控股股东,为同样注册于开曼群岛的阿里巴巴集团(开曼群岛)(阿里集团);阿里集团股东为雅虎(Yahoo!Inc)、软银(SOFTBANK CORP.)和马云与相关员工(阿里集团管理层),相应持股比例分别为39%、31.7%和29.3%。[2]

阿里网络全资英属处女岛离岸公司,阿里巴巴网络投资控股公司(阿里投资),下设五全资子公司:阿里巴巴中国有限公司(阿里中国)、阿里巴巴日本投资控股公司、阿里巴巴香港有限公司(阿里香港)、Aibaba.com Inc(美国特拉华)和阿里巴巴台湾控股公司。注册于香港的离岸公司阿里中国下设四全资子公司:阿里巴巴(中国)网络技术有限公司(阿中网络)、阿里巴巴(中国)软件技术有限公司(阿中软件)、阿里巴巴网络科技(上海)有限公司和北京新雅在线信息技术有限公司;另有关联企业杭州阿里巴巴广告有限公司(杭州阿里广告)。[3]

在中国境内,阿里投资借助全资子公司营运:其一,阿中网络,提供软件或者技术服务;其二,阿中软件,开发或者推广软件业务;其三,阿里香港,经营国际交易市场(www.alibaba.com)。因中国法律限制外商[4]在中国提供诸如ICP之类的电信增值服务,故阿里投资并不享有中国电信业务经营许可证,转由杭州阿里广告经营中国交易市场(www.1688.com)。[5]

杭州阿里广告,为内资有限责任公司,马云先生[6]和谢世煌[7]先生分别持股80%和20%。通过协议,阿中网络,向阿里网络客户以及杭州阿里广告提供软件和技术服务;杭州阿里广告,向阿里网络客户提供信息服务。此外,通过一系列协议,阿中网络,可以合理控制,杭州阿里广告之营运。[8]上述安排,学名称为协议安排。其具体情形如下:

杭州阿里广告与阿中网络等缔结一系列协议:①阿中网络与马云先生和谢世煌先生之间的贷款协议,贷款充用于注册杭州阿里广告;②阿中网络和杭州阿里广告以及马云先生和谢世煌先生之间的认购权协议,有权收购杭州阿里广告股权或者资产;③阿中网络和杭州阿里广告以及马云先生和谢世煌先生之间的代理人协议,授权阿中网络行使股权;④阿中网络和马云先生与谢世煌先生之间抵押协议,全部股权抵押给阿中网络;⑤阿中网络和杭州阿里广告之间的中国交易市场业务合作协议,阿中网络向阿里网络客户以及杭州阿里广告提供软件和技术服务,杭州阿里广告向阿里网络客户提供信息服务,信息服务费用从成本加利润的方式核定;⑥阿中网络和杭州阿里广告之间的独家技术服务协议,阿中网络独家许可杭州阿里广告使用其软件等,相应费用为杭州阿里广告绝大多数税前利润。[9]

上述所有情形,可以图示如下:

马云先生应拒绝协议安排方案! - 金勇军 - 金勇军的博客

    资料来源:阿里巴巴网络有限公司售股章程。

 

因上述协议安排,杭州阿里广告成可以合并财务报表于阿里网络的VIE。[10]据说,为境外上市目的的协议安排之设计,肇始于新浪纳斯达克上市,故名闻为新浪上市模式;因无从找到当年新浪IPO招股说明书借以核实,笔者只能从此据说。[11]

 

(二)法律政策

 

第一,电信条例[12]第10条规定:“经营基础电信业务,应当具备下列条件:(一)经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司,且公司中国有股权或者股份不少于51%……”电信条例第13条规定:“经营增值电信业务,应当具备下列条件:(一)经营者为依法设立的公司……”从前者获取者,为基础电信业务经营许可证;[13]从后者获取者,为增值电信业务经营许可证。[14]

第二,1995年6月28日国家计委国家经贸委外经贸部外商投资产业指导目录子目录禁止外商投资产业目录(七),提到“电信业务的经营管理”。即,基础电信业务或者增值电信业务,均在禁止之列。实际上,1993年8月3日国务院国发〔1993〕55号批转邮电部关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知,也明确:“外商不得在我国境内经营或参与经营通信业务。”

2002年3月11日国家发展计划委员会国家经贸委对外贸易经济合作部令第21号外商投资产业指导目录附件,提到:“1.增值电信……中的寻呼服务:自2001年12月11日起允许外商投资,外资比例不超过30%;不迟于2002年12月11日允许外资比例不超过49%;不迟于2003年12月11日允许外资比例达50%。”即,就个别业务另设持股上限之限制。

2004年10月31日国家发展和改革委员会商务部令第57号外商投资产业指导目录子目录限制外商投资产业目录五,提到“增值电信业务(外资比例不超过50%)……”即,设置持股上限之限制。

将上述法律和政策对照,仅就外商投资而言,增值电信业务经营许可证,或者不可得到,或者受持股上限之限制;相应持股上限,为50%。简而言之,增值电信业务经营许可证,受制于中国政府管制。

 

(三)规避管制

 

将上述上市案例和法律政策对照,自然可以得出,协议安排,乃出于境外上市目的的规避法律之举。[15]以上述新浪上市为例,如若再做一些离开招股说明书的猜测,新浪上市,不需要中国证监会批准,也不需要当年的信息产业部批准,这是一个方面;尽管不需要信息产业部批准,但需要信息产业部不挑战新浪营运的合规性之类的沉默,这是另一个方面。再做进一步的猜测,在审核协议安排[16]并不抱异议后,信息产业部,权衡运营业绩转计以利境外上市和合规运营得以合理保证两个情节,信息产业部认为,新浪相应业务已清楚剥离。[17]

如果合规运营未得以合理保证,信息产业部的态度截然有别。比如,2006年7月13日信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知(业务管理通知),特意点明:“近来……发现一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式,与境内增值电信公司规避《规定》[18]要求,在我国境内非法经营增值电信业务。”业务管理通知要求:“外国投资者……应……申请设立外商投资电信企业,并申请相应电信业务经营许可证。未依法在我国境内设立外商投资电信企业并取得电信业务经营许可证的,外国投资者不得在我国境内投资经营电信业务。”“境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可……”这是针对非境外上市目的的。

业务管理通知也要求:“境内电信公司在境外上市,必须经国务院信息产业主管部门审查同意,并按照国家有关规定获得批准。”这是针对境外上市目的的。

总之,信息产业部,区别境外上市或者非境外上市目的,分别处理。

(四)协议安排

 

第一,阿里集团旗下全资离岸公司,Alipay E-Commerce Corp.(开曼群岛),原为支付宝(中国)网络技术有限公司(支付宝公司)唯一股东;历经两度转让,浙江阿里巴巴电子商务有限公司(阿里商务),成为支付宝公司唯一股东;阿里商务,原为阿里网络诸如B2B中国电信业务经营许可证之类证照持有之壳公司,其股东为马云先生和谢世煌先生;[19]在阿里商务及其股东马云先生和谢世煌先生与阿里集团之间,存在协议安排。即,阿里商务亦属VIE。[20]具体情形可以图示如下:

 

马云先生应拒绝协议安排方案! - 金勇军 - 金勇军的博客

 

 

 

资料来源:http://tech.sina.com.cn/i/2011-06-14/18495647582.shtml; http://photos.caing.com/2011-06-14/100269287_2.html(2011年6月21日访问)。

 

第二,2010年,中国人民银行(央行)发布非金融机构支付服务管理办法[21](支付管理办法)。从支付管理办法第2条,非金融机构支付服务之一,为网络支付;网络支付,是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间的货币转移,包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付或者数字电视支付等。支付宝第三方支付在网络支付之列。

从支付管理办法第3条,非金融机构提供支付服务,应获取支付业务许可证;未经央行批准,不得从事或变相从事支付业务。从支付管理办法第8条,支付业务许可证申请人,应属在中国境内依法设立非属金融机构的有限责任公司或股份有限公司。特别是,支付管理办法第48条特设过渡措施,已经从事支付业务的非金融机构,应在2010年9月1日[22]起1年内获取支付业务许可证;逾期未获取的,不得继续从事支付业务。支付宝第三方支付也在过渡措施适用之列。

第三,支付管理办法第9条第3款明确:“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。”支付管理办法征求意见稿,早在2005年就公开。就此权衡,若不以内资企业身份获取,支付业务许可证恐会遥遥无期,且不论相形见彰之效。2010年12月1日,央行以〔2010〕第17号公告,支付管理办法实施细则;支付宝公司,即基于上述协议安排之实情,申请支付业务许可证。[23]

第四,在2011年第1季度,央行向支付宝公司发出书面和口头质询函,要求做出书面声明,阿里商务为支付宝公司最终控制人,不存诸如协议安排之类情形。[24]从支付管理办法第11条可知,申请文件包括,主要出资人材料和申请资料真实性声明;从支付管理办法实施细则第9条解释,出资人,或者是直接持有申请人的股权超过10%的;或者是直接持有申请人股权且与其间接持有申请人股权累计超过10%的。

 

(五)应否拒绝

 

    在存在协议安排的情形下,支付宝公司向央行提出申请;[25]央行质询,并要求声明不存诸如协议安排之类情形。[26]问题是,央行质询可否?

    第一,支付管理办法第9条第3款明确提到:“境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定……”甚至如何理解出资人一节,都可由央行规定。只是央行尚未规定。

    第二,从支付管理办法实施细则第9条解释,出资人包括,直接持有申请人股权且与其间接持有申请人股权累计超过10%的。阿里商务股东为,马云先生和谢世煌先生,持股比例分别是80%和20%;因安排协议,两人同受阿里集团控制。[27]不论从马云先生的角度看,还是从谢世煌先生的角度看,阿里集团都是支付管理办法实施细则第9条提到的间接持有人。

    从上述两点看,央行质询并要求声明,是自然的;[28]就算退一步,支付管理办法也好,支付管理办法实施细则也好,并未明确协议安排之类控制一节,上述央行质询函,最多只不过说了这么一句话:“我不敢保证,我的质询函一定有依据;不过,请你自愿执行,总是可以的吧?”如若央行以如此柔软身段显身,马云先生可以拒绝?

    在马云先生不能拒绝央行质询的前提下,支付宝公司得面对的是:

    第一,支付管理办法第9条第3款明确:“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。”以协议安排合理控制内资企业支付宝公司的阿里集团,为注册于开曼群岛离岸公司,[29]本款规定适用。

第二,从支付管理办法第9条第3款推断,其一,先要有央行另行规定;其二,尚得国务院批准。就参照支付管理办法评估,支付管理办法征求意见稿,早在2005年就公开;支付管理办法,2010年才发布;[30]央行另行规定,自当遥遥无期,更不论国务院批准。

第三,如果终止协议安排,从央行要求声明不存诸如协议安排之类情形,则在这一次就可以申请支付业务许可证。[31]

上述情节,即,要么做出相应声明,则请申请;要么保留协议安排方案,则请撤回申请。权衡轻重缓急,马云先生,应拒绝协议安排方案。

至于业内豪杰志士,抱怨马云先生挑破协议安排之面纱,甚至直斥有损人肥己之嫌。就算都是好了,问题是,如果协议安排能见光,让它见光又怎样?如果协议安排不能见光,本来就做了不能见光的事情,又有何怨?就算可以怨斥,不妨想想这个问题:“在他人眼里,我为何等样人?”

业内豪杰志士,若不抱怨马云先生挑破协议安排之面纱,当抱怨以公开面见媒体的方式为之。就算是个问题,什么原因促使马云先生公开面见媒体?是不是马云先生可为之事?也是应为之事?己所不欲,勿施于人!





[1]荆林波等:《阿里巴巴集团考察》,北京:经济管理出版社2009年版,第21页。


[2]阿里巴巴网络有限公司售股章程。


[3]阿里巴巴网络有限公司售股章程。


[4]2000年电信条例第13条和2007年版外商投资产业指导目录。


[5]阿里巴巴网络有限公司售股章程。


[6]创业18罗汉之一。孙燕君:《阿里巴巴神话》,南京:江苏文艺出版社2007年版,第254-60页。


[7]创业18罗汉之一。孙燕君:《阿里巴巴神话》,南京:江苏文艺出版社2007年版,第278-79页。


[8]阿里巴巴网络有限公司售股章程。


[9]阿里巴巴网络有限公司售股章程。


[10]FASB Interpretation No. 46(revised December 2003).


[11]王姗姗等:支付宝考验,载《新世纪》2011年5月16日版。


[12]2000年9月25日国务院令第291号(电信条例)。


[13]电信条例第11条。


[14]电信条例第14条。


[15]http://www.taoguba.com.cn/Article/321840/1;http://blog.sina.com.cn/s/blog_6002949a0100rn4z.html(2011年6月30日访问)。


[16]前文(一)。


[17]李寿双等:《红筹博弈》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第5-6页;关景欣等:《中国企业海外上市操作实务》,北京:法律出版社2007年第1版,第363页以下。


[18]2001年12月11日国务院令第333号外商投资电信企业管理规定。


[19]阿里巴巴网络有限公司售股章程。


[20]http://tech.sina.com.cn/i/2011-06-14/18495647582.shtml; http://photos.caing.com/2011-06-14/100269287_2.html(2011年6月21日访问)。


[21]2010年6月14日中国人民银行令〔2010〕第2号(支付管理办法)。


[22]支付管理办法第50条。


[23]http://tech.sina.com.cn/i/2011-06-14/18495647582.shtml(2011年6月21日访问)。


[24]http://tech.sina.com.cn/i/2011-06-14/18495647582.shtml(2011年6月21日访问)。


[25]前文(四)(“第一”和“第三”)。


[26]前文(四)( “第四”)。


[27]前文(四)(“第一”)。


[28]前文(四)( “第四”)。


[29]前文(一)和前文(四)(“第一”)。


[30]前文(四)(“第二”和“第三”)。


[31]前文(四)( “第三”)。

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