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金勇军的博客

清华大学经管学院商法副教授

 
 
 

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主要研究领域:知识产权法、公司法、合同法及其法院司法判例研究。

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我看行政许可事宜  

2011-09-16 17:24:10|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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我看行政许可事宜

 

(1)2003年行政许可法[1]第12条提到:“下列事项可以设定行政许可……(二)……公共资源配置……需要赋予特定权利的事项……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”也就是,仅得由法律或者行政法规设置行政许可。

(2)2003年行政许可法第14条限定:“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。”“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”上述规定,为中央政府,保留少许例外。

同法第15条限定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”上述规定,为地方政府,保留更为狭小的例外。

(3)2004年6月29日,国务院行使上述例外权限,以国务院令第412号公布国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定(第412号决定);第412号决定序言点明:“依照《……行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定,国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目,依法继续实施;对法律、行政法规以外的规范性文件设定,但确需保留且符合《……行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目,根据《……行政许可法》第十四条第二款的规定,现决定予以保留并设定行政许可,共500项。”“为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施,国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定,并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《……行政许可法》的有关规定执行。”

比如,针对国家发展和改革委员会投资方面的审批事宜,第412号决定仅仅保留:其一,境外资源开发类和大额用汇投资项目审批;其二,企业境外投资用汇数额审批。为执行第412号决定计,2004年10月9日,国家发展和改革委员会,以第21号令,发布境外投资项目核准暂行管理办法。

(4)最近版本即2007年版外商投资产业指导目录,[2]详尽披露鼓励外商投资产业子目录、限制外商投资产业子目录和禁止外商投资产业子目录;上述产业之外者为允许外商投资产业。2004年10月9日,国家发展和改革委员会,以第22号令,发布外商投资项目核准暂行管理办法;包括增资额在内的总投资额1亿美元以上鼓励类项目或者允许类项目,包括增资额在内的总投资额5,000万美元以上限制类项目,由国家发展和改革委员会核准;包括增资额在内的总投资额5亿美元以上的鼓励类或者允许类项目,包括增资额在内的总投资额1亿美元以上的限制类项目,由国家发展和改革委员会审核后报国务院核准。此类操作,其问题有四:

其一,上述行政许可项目,不在第412号决定之列,即,非国务院确需保留者。

其二,从2003年行政许可法到2007年版外商投资产业指导目录,历历有年;非属 “国务院应当及时”,也没有“提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规”。

其三,2003年行政许可法施行后国家发展和改革委员会历年所作任何一种行政许可,均非于法有据。

其四,2004年9月15日,国家发展和改革委员会,以第19号令,发布企业投资项目核准暂行办法;意在执行,2004年7月16日国务院国发[2004]20号关于投资体制改革的决定列示的政府核准的投资项目目录。此类情形,亦同。

(5)在上述背景下,温家宝总理在大连讲的话,就好理解了:“坚持依法治国。一个执政党最重要的任务就是要依照宪法和法律办事,并且严格在宪法和法律范围内活动,这就需要改变以党代政,把权力绝对化和权力过分集中的现象。为此,必须改革党和国家的领导制度。这个任务是小平先生在30年以前就提出来的,我认为在今天尤为紧迫。”[3]





[1]2003年8月27日国家主席令第7号。


[2]2007年10月31日国家发展和改革委员会商务部令第57号。


[3]http://politics.caijing.com.cn/2011-09-14/110859548.html(2011年9月16日访问)。

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